Crédito Presumido de ICMS – IRPJ e CSLL – Não Incidência – Solução e Possível Problema

Recentemente a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça excluiu os créditos presumidos de ICMS do cálculo do IRPJ e da CSLL.

A questão vinha sendo decidida de forma diferente pelas duas turmas que compõem a Primeira Seção, daí a necessidade de se uniformizar a jurisprudência sobre o assunto.

O STJ aplicou o entendimento do Supremo Tribunal Federal utilizado para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ou seja: o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.

Ainda sobre o tema, o parágrafo 4º do art. 30 da Lei 12.973/2014 (incluído pela Lei Complementar 160/2017) assentou que os incentivos fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenções para investimento (portanto não computadas no lucro real), e o parágrafo 5º logo em seguida determina que este parágrafo 4º se aplica inclusive aos processos administrativos e judiciais não definitivamente julgados.

Poderíamos afirmar então que o caso está encerrado, pois tanto o Poder Judiciário quanto o Poder Legislativo manifestaram-se favoravelmente à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base cálculo do IRPJ e da CSLL.

Entretanto, a questão não é tão simples. Por que? Porque o art. 30 da Lei 12.973/2014 prevê que as subvenções para investimento devem ser mantidas em reserva de lucros e somente podem ser utilizadas para absorção de prejuízos ou aumento do capital social, caso contrário serão incluídas no cômputo do lucro real.

Por outro lado, o julgamento proferido pelo STJ aplica a interpretação constitucional sedimentada pelo STF e não faz qualquer exigência para a não incidência do IRPJ e da CSLL.

Como ficarão aquelas empresas que estão litigando em juízo e que não constituíram nenhuma reserva de lucros nos termos do art. 30 da Lei 12.973/2014 caso o Poder Judiciário resolva aplicar, doravante, o parágrafo 4º acima citado? Poderia este parágrafo 4º ser aplicado retroativamente com este alcance?

Outra pergunta pertinente é: todo crédito presumido pode ser enquadrado como incentivo fiscal? Ou somente aqueles concedidos como estímulo ou expansão de empreendimentos econômicos?