A doutrina da “substance over form”

A jurisprudência norte-americana consagra diversas doutrinas construídas a partir de casos tributários em que a realidade econômica subjacente aparentemente era diversa da forma jurídica adotada pelos contribuintes.

A doutrina da “substance over form” nasceu em 1935 no julgamento do caso Gregory v. Helvering pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Segundo o tribunal, “em regra, a incidência tributária depende da substância da transação, não da forma adotada pelos contribuintes”. Desde então, várias cortes têm afastado efeitos tributários – obviamente menos onerosos – associados a uma transação cuja forma jurídica adotada difere da sua substância econômica.

Resumidamente, o famoso case retrata que, em 1928, Ms. Gregory detinha a totalidade das ações da United Mortgage Corporation, a qual, por sua vez, possuía entre seus diversos ativos 1.000 ações da Monitor Securities Corporation.

Ms. Gregory desejava vender as ações da Monitor Securities Corporation como pessoa física, mas se houvesse uma distribuição destas ações para ela a título de dividendos da United ocorreria a tributação, na sua pessoa física, do valor de mercado das ações recebidas (U$133,333.33). Com o propósito de minimizar esse impacto fiscal, Ms. Gregory utilizou-se de uma previsão legal da época que permitia a integralização – pela United – das ações da Monitor em uma nova corporation em troca das ações subscritas por Ms. Gregory nesta nova corporation, de modo que todas as ações da nova corporation passaram a ser detidas por Ms. Gregory e a nova corporation passaria a ser proprietária das 1.000 ações da Monitor.

Averill, a nova corporation, foi então criada em 18 de setembro de 1928 e três dias depois a United transferiu para ela as 1.000 ações da Monitor a título de integralização da subscrição de Ms. Gregory. Tudo isso era permitido pela legislação da época sem nenhum efeito tributário para nenhuma das partes.

Em 24 de setembro de 1928 a Averill foi liquidada e todos os seus ativos foram distribuídos a Ms. Gregory. Imediatamente após, Ms. Gregory vendeu as ações da Monitor por U$133,333.33. No entanto, por força da liquidation, a tributação não incidiu sobre U$133,333.33. A regra aplicável agora era outra, pois Ms. Gregory poderia tributar a diferença entre U$ 133,333.33 e o custo de aquisição das ações – U$57,325.45 – como ganho de capital. Ofereceu à tributação, portanto, o total de U$76,007.88, então sujeito a uma alíquota menor, aplicável ao ganho de capital, do que a aplicável aos dividendos. Lembre-se que os dividendos, além da alíquota maior, também seriam tributados em uma base maior – U$133,333.33.

O Fisco norte-americano autuou Ms. Gregory e após os trâmites nas instâncias inferiores a Suprema Corte decidiu que o “itinerário” adotado por ela nada mais foi do que uma tentativa de subverter a verdadeira substância da transação, que deveria prevalecer sobre a forma adotada. A tributação, portanto, deveria recair sobre U$133,333.33 tal como se a United houvesse distribuído as ações da Monitor a título de dividendos para Ms. Gregory.