ICMS – Substituição Tributária – Inconstitucionalidade da complementação do ICMS

Após o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593.849 pelo Supremo Tribunal Federal, os Estados editaram leis regulamentando a restituição do ICMS-ST (“ICMS substituição tributária”) nas hipóteses em que a base de cálculo efetivamente praticada pelo contribuinte substituído nas suas vendas é inferior à base de cálculo que foi utilizada pelo substituto tributário no cômputo da operação anterior de fornecimento das mercadorias àquele substituído. A hipótese contrária também tem sido objeto de previsão legal, ou seja, a necessidade de complementação do imposto, pelo substituído, quando a base de cálculo praticada é superior àquela outrora computada pelo substituto.

No entanto, estou convicto de que não há autorização constitucional para a cobrança dessa complementação.

A Emenda Constitucional n.º 3, de 17 de março de 1993, incluiu o parágrafo 7º ao artigo 150 da Constituição, cuja redação é a seguinte: “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

A redação do dispositivo não contempla, expressamente, a circunstância de o “fato gerador presumido” se realizar posteriormente em proporções menores do que a mensurada por antecipação, ou seja, a circunstância de sua base de cálculo – a do “fato gerador presumido” – ser maior do que a base de cálculo efetivamente computada quando da efetiva realização, em concreto, desta presunção, com a venda da mercadoria pelo contribuinte substituído.

O fundamento que justifica a instituição da substituição tributária para frente é o chamado princípio da praticidade. Praticidade esta que somente beneficia o fisco. O saudoso Ministro Moreira Alves, ao se manifestar sobre o tema na ADI 1.851, assim ensinou: “colhe-se da jurisprudência desta Corte que a razão precípua da constitucionalidade do art. 150, §7º, da Constituição Federal, é o princípio da praticidade, tendo em conta que esse dispositivo constitucional promove a comodidade, economicidade e eficiência na execução administrativa das leis tributárias.”

Pois bem, penso que se a administração fazendária escolhe a praticidade, que se traduz em comodidade, economicidade e eficiência na cobrança dos tributos, como disse Moreira Alves, deve arcar com o ônus daí decorrente, ou seja, a impossibilidade de complementação do imposto quando a base de cálculo efetiva for maior do que a presumida.

Emenda Constitucional 17/19 – Consolidação do Direito à Privacidade

Tramita no Senado a proposta de emenda constitucional EC nº 17/19 que pretende incluir o inciso XII-A no art. 5º da Constituição para alçar a proteção de dados no rol dos direitos fundamentais do cidadão, ao lado de direitos ditos fundamentais tais como a livre expressão, direito de propriedade, do devido processo legal ou livre associação, reconhecendo que os dados pessoais devem ser tratados como um valor humano central e sua violação implicaria em risco às liberdades e garantias individuais do cidadão.

Referido inciso assegura aos cidadãos o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais, seguindo a mesma esteira das diversas legislações editadas em vários países no intuito de delimitar o uso de dados pessoais para preservação da privacidade das pessoas.

Acaso aprovada, a emenda constitucional reforça ainda mais as garantias já instituídas pela Lei 13.709/18, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que entrará em vigor em agosto de 2020.

Quanto à inserção do inciso XXX no art. 22 da Constituição Federal, a proposta visa atrair para competência exclusiva da União o poder de legislar sobre a matéria, tendo em vista que vários Estados e Municípios já possuem legislações locais aprovadas ou projetos de lei em andamento sobre a matéria. O problema a ser evitado neste caso é que, com um número tão grande de legislações esparsas, os conceitos legais e obrigações criados em cada localidade se tornariam mais um emaranhado legislativo, típico da criatividade de nossos legisladores. A concentração legislativa no Governo Federal sem dúvida é a solução mais acertada, até porque a LGPD já está aprovada.

O projeto da EC 17/19 já foi aprovado na CCJ e está em discussão no plenário do Senado Federal.

Novas maldades da Receita Federal

A Receita Federal tem se utilizado do chamado Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) para congelar as compensações de créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS pelos contribuintes que tiveram o direito reconhecido por decisões com trânsito em julgado.

A compensação que for realizada com créditos que estejam sob análise no TDPF será considerada “não declarada”, de modo que o débito que se pretendeu compensar será diretamente inscrito em dívida ativa com risco de multa isolada, sem que o contribuinte tenha qualquer possibilidade de discussão administrativa (cf., art. 74, §3º, VII, da Lei 9430/96).

No entanto, novamente, a Receita Federal age em desacordo com a Constituição.