Finalidades essenciais do acordo de quotistas nas Sociedades Limitadas

Quando se fala em acordos de acionista/quotista imediatamente pensamos em um calhamaço de regras e cláusulas de todos os tipos regulando desde o exercício do voto até as formas de compra e venda da participação social. Para as sociedades anônimas os arts. 118 e seguintes da Lei 6.404/76 preveem e regulam expressamente o acordo de acionistas, enquanto que para as empresas de responsabilidade limitada não há previsão legal expressa, podendo se utilizar da aplicação subsidiária e complementar da lei das sociedades anônimas como forma de validação da existência deste instrumento, nos termos do parágrafo único do art. 1.053 do Código Civil.

Para as sociedades limitadas o contrato social é o principal instrumento regulador das relações dos sócios entre si e da empresa com terceiros, onde as particularidades de cada sociedade são retratadas. Este instrumento deve atender, no mínimo, as disposições do art. 997 do Código Civil, que, em que pese ser taxativo, está longe de especificar todas as matérias que devem ser tratadas no contrato social para o estabelecimento de uma relação social eficiente, clara e justa. Ao mesmo tempo que o Código Civil permite que o contrato social deixe obrigatoriamente de tratar de determinadas matérias, o próprio Código supre em parte algumas questões quando não tratadas no contrato. Em suma, não é necessário que o contrato social regule tudo, mas algumas matérias que ele não regular serão necessariamente reguladas pelo próprio Código, v.g. a possibilidade de cessão de quotas a sócio, sem autorização dos demais sócios, ou a transferência a terceiros sem oposição de 1/4 dos demais sócios, prevista no art. 1057 do Código Civil quando não expressamente tratada de forma diversa pelo contrato social. Portanto, há a necessidade de um contrato social consistente, caso contrário a lei suprirá as suas lacunas independentemente da vontade dos sócios quando se instaurar o dissenso.

A questão posta é: havendo um contrato social consistente, haveria espaço para um acordo de quotistas? E a resposta é sim.

O acordo de quotistas é um contrato acessório, eis que depende da existência de uma empresa, que por sua vez é criada por um contrato social, e, portanto, deve ser complementar ao contrato social, sendo que jamais pode ser contrário às suas disposições ou ao Código Civil sob pena de invalidade. Considerando que a grande maioria das disposições de organização dos quotistas e da empresa já estarão contempladas no contrato social registrado na Junta Comercial, cabe ao acordo de quotistas tratar e regular as questões internas da sociedade que somente interessam aos sócios, de forma que tais questões não se tornem públicas expondo as particularidades do funcionamento da sociedade, como, por exemplo, o detalhamento da forma de avaliação da empresa em caso de venda ou o comportamento das holdings detentoras de participações sociais.

Além das questões previstas no art. 118 da Lei das SA (compra e venda de participações, preferências de aquisição, exercício do direito de voto e exercício do controle), as matérias mais comuns em acordos de quotistas são relativas a direitos de venda conjunta (tag along), obrigações de venda conjunta (drag along), instituição e regulação de Conselho de Administração consultivo, composição e funcionamento da diretoria interna, ocupação de cargos na empresa pelos sócios e suas formas de remuneração, impossibilidade de venda ou transferência de quotas sociais por determinado período (lock-up), benefícios e vantagens para determinados sócios e previsões e regulação de aportes e retiradas. Em se tratando de empresa familiar, ainda é possível incluir no acordo de sócios a previsão e o tratamento de ingresso de herdeiros na empresa, o planejamento sucessório da administração ou diretoria e instituição e regulação de outros órgãos de governança, cujas disposições não figurariam de modo adequado no corpo do contrato social sujeito a registro público.

CPRB e Exportação Indireta – Não Incidência

A IN RFB nº 1.436/2013, ao incluir na base de cálculo da CPRB as receitas das vendas para comerciais exportadoras e permitir a dedutibilidade apenas das receitas decorrentes de exportações diretas, contraria a Constituição Federal.

A jurisprudência tem permitido aos contribuintes excluir essas receitas da base de cálculo da contribuição, portanto cabe às empresas pleitear seu direito judicialmente.

Redomiciliação (Reincorporation) de Startups. Aspectos Tributários (Tax Consequences).

Não raro o controle societário de uma startup brasileira é transferido para uma empresa constituída no exterior. Quando isso acontece, tem-se o fenômeno jurídico da “redomiciliação”, ou “reincorporation” em inglês.

Há basicamente duas formas de se operacionalizar a transferência de controle: permuta de ações e integralização de capital. O valor patrimonial das ações ou quotas da startup não coincide, no mais das vezes, com o seu valor de mercado ou, para utilizarmos uma expressão do mundo contábil, com o valor justo.

Se os detentores do controle societário da startup forem pessoas físicas ou pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido, o fisco brasileiro determina que se tribute, a título de ganho de capital, a diferença entre o custo de aquisição e o valor de transmissão das ações ou quotas (valor justo), seja na permuta, seja na integralização.

Caso sejam pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, a legislação determina que o ganho não será computado na determinação do lucro real desde que o respectivo aumento no valor do ativo seja evidenciado contabilmente em subconta vinculada a este ativo.

Ocorre, que a tributação, tal como engendrada pelas burras brasileiras, atenta contra o princípio constitucional da capacidade contributiva. Falta-lhe o indispensável requisito da realização econômica do ganho.

E não se diga que a ausência de tributação acarretaria dificuldade de controle por parte do fisco, pois para as pessoas físicas bastaria manter o custo originário das ações ou quotas, aliás do mesmo modo que se mantém quando há aumento de capital com reservas de capital decorrente de ágio, e para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro presumido bastaria instituir o mesmo controle que se exige para o lucro real.

Infelizmente, diante da tendência do CARF, que tem endossado o entendimento da Receita Federal, este é mais um tema que deverá ser resolvido pelo Poder Judiciário num futuro ainda distante.

Ainda os créditos de ICMS sobre mercadorias consumidas na industrialização

Recentemente o STF proferiu um entendimento no mínimo estranho a respeito dos créditos de ICMS sobre mercadorias consumidas no processo industrial, mas que não integram o produto final.

Disse o STF que a “aquisição de produtos intermediários, sujeitos ao regime de crédito físico, aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS.”

O entendimento é no mínimo estranho porque desde 1996 a LC 87 garante este direito no artigo 20, §3º, inciso I, salvo quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, mantendo o crédito na exportação.

A persistir este entendimento da Excelsa Corte, necessária a declaração de inconstitucionalidade deste dispositivo da lei complementar, o que não ocorreu no julgado acima.

Já é chegada a hora de nossas Cortes superiores desempenharem de uma vez por todas seu papel institucional de entregar segurança jurídica aos contribuintes, ao invés de tumultuar sua atividade empreendedora, como não raro tem ocorrido nos últimos tempos (basta lembrar que agora é crime não recolher ICMS declarado, segundo o STJ).

Prazo de prescrição para indenização decorrente de contratos é de 10 anos

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o prazo de prescrição para discutir questões contratuais no Judiciário é de dez anos – contados a partir da data em que houve o descumprimento – e não de três, como decidia parte dos Juízes, Desembargadores e Ministros. Esta decisão pacifica e uniformiza o entendimento da 3ª e 4ª Turmas do STJ, que julgam os assuntos de direito privado e tende a balizar as decisões futuras.
O entendimento da Seção se consolidou em 10 anos depois de detida análise pelo acórdão dos termos utilizados no Código Civil, o qual preencheu algumas lacunas de interpretação do texto legal que permitia tal divergência.
O inciso V do § 3º do art. 206 do Código Civil prevê que prescreve em 03 anos a “pretensão de reparação civil”. Da leitura deste artigo alguns julgadores, inclusive as Turmas do STJ (REsp 1281594/SP), passaram a entender que a sua interpretação devia se dar de forma ampla, abrangendo a responsabilidade contratual e também a extracontratual. Para contextualizar, responsabilidade contratual é aquela decorrente de contrato firmado em algum momento entre as partes, enquanto que responsabilidade extracontratual é aquela que nasce da quebra de um dever legal ou de conduta, como, por exemplo, em um acidente de trânsito onde o causador do acidente deve indenizar a parte lesada.
Importante salientar que não há no Código Civil nenhuma previsão que estabeleça o prazo prescricional para discussão de questões contratuais. Há apenas uma regra geral no art. 205 que determina que a prescrição ocorre em 10 anos “quando a lei não haja fixado prazo menor.”
Simplificando a questão, nas ações em que se discute a quebra de cláusulas estabelecidas em contratos, quase a totalidade dos casos terminam na obrigação da parte culposa em indenizar a parte inocente, o que gera a interpretação de se tratar de uma ação de “reparação civil”. Sendo uma pretensão de reparação civil, o prazo prescricional da ação é realmente de 3 anos.
Ocorre que, como demonstrado no julgamento da 2ª Seção, este entendimento é equivocado, pois tais ações que envolvem contratos não são meras pretensões de reparação civil, ainda que tenham este efeito como resultado final.
O primeiro ponto é que os artigos do Código Civil que mencionam a reparação civil (arts. 932, 942, 943 e 953) versam sobre responsabilidade civil extracontratual. De outra parte, os artigos do Código Civil que tratam do inadimplemento contratual (arts. 389 a 405) não fazem menção à expressão “reparação civil”. Portanto, o termo reparação civil se encontra unicamente relacionado à responsabilidade extracontratual dentro da sistemática do Código Civil.
O segundo ponto trata da possibilidade da parte lesada no descumprimento contratual de adotar três medidas distintas: (i) exigir o cumprimento da obrigação de modo semelhante, (ii) exigir a resolução do contrato e ainda (iii) exigir as perdas e danos decorrentes (art. 475 do Código Civil). Considerando a logicidade e a integridade da legislação civil, por questão de coerência, é necessário que o credor esteja sujeito ao mesmo prazo para exercer as três pretensões que a lei põe à sua disposição como possíveis reações ao inadimplemento contratual. Em outras palavras, para as consequências negativas originadas do mesmo fato (contrato) e com os mesmos fundamentos jurídicos, é necessária a aplicação da mesma regra de prescrição para ambas as soluções (cumprimento ou reparação).
Por fim, a análise da relação entre as partes na responsabilidade civil contratual e extracontratual aponta para a sensível diferença no seu grau de proximidade. Enquanto que as partes vinculadas em uma relação contratual apresentam uma proximidade muito maior, até em decorrência da existência de uma fase de negociação do contrato, as partes de uma relação extracontratual estão sujeitas a um grau maior de distanciamento, decorrente de um contato fortuito, sem qualquer negociação ou aproximação prévias. Desta forma, tais circunstâncias justificam prazos prescricionais diferentes para relações contratuais e extracontratuais.
Com estes fundamentos, a 2ª. Seção firmou o entendimento da aplicação do art. 205 para questões contratuais (prescrição em 10 anos) e do art. 206 para questões extracontratuais (prescrição de 3 anos).